在签订劳动合同的时候，关于工资的约定会出现XXXX元/月（含五险）的字样。我们知道，“五险”的缴纳分为员工个人和单位两种，那么，劳动合同中的这个“含五险”是指哪一种？可以包括两种吗？法律对此有明确规定，这个“含五险”指的是员工个人应该缴纳的部分，不能包含单位缴纳的部分，所以，如果将用人单位应该承担的社保费用从员工工资中扣除，属于违法行为。

不过现实中也有一些例外的情况，在山东胶州，就有一家用人单位将单位和个人缴纳的社保全部从工资中扣除，并在此后的劳动纠纷中胜诉。法庭是如何审理的？判定逻辑又是怎样的？一起来看一看具体的情况吧。

2016年夏天，28岁的乔女士与胶州市博物馆签订为期三年的《事业单位编外人员用工聘用合同》，其中约定的工资为4000元/月（含五险）。

扣除五险后，乔女士拿到手的工资是2930元。按照乔女士缴纳的社会保险最低基数来计算，单位和个人的合计缴纳数额是1070元。也就是说，双方劳动合同中约定的“含五险”，包括了单位和个人应该缴纳的全部，用人单位缴纳部分和个人缴纳部分均是从该4000元中扣除。

此后的劳动争议中，乔女士以克扣工资为由，要求用人单位退还三年的社保费用，合计五万元。

乔女士认为，法律明确规定，单位依法承担的社会保险费属于企业的管理费用，不属于工资的组成部分，不可能在劳动合同中被表述为工资，因此，单位应承担的社会保险费从工资中扣除属于克扣工资。

对于为何三年没有提出异议的问题，乔女士的解释是：不知晓编外人员工资构成及标准。

胶州市博物馆否认了乔女士的主张，认为不存在克扣工资的行为。

作为一家事业单位，胶州市博物馆拿出的证据包括市长办公会的记录、招聘简章、经费请示、人社局的审核等文件，在这些文件中明确，合同制聘用人员工资为4000元，除去保险发到手2930元/人。

胶州市博物馆称，经过各级审批通过的经费计划中明确，乔女士等人拿到手的工资就是2930元，博物馆依照财政拨款支付工资，不存在克扣的行为。

法院审理后认为，双方的劳动合同与招聘简章、经费请示等文件相互印证，能够证明胶州市博物馆作为用人单位不存在私自扣留工资的行为，本案的焦点是，乔女士是否知情。

乔女士是否知情，意味着劳动者和用人单位是否协商一致。

法院的调查显示，与乔女士同期同情况进入胶州市博物馆的其他19名编外人员，均对“保险1070元，经人社局审核，除去保险发到手2930元/人”的情况知情。

法庭据此判定，乔女士作为同年被录用的编外用工受聘人员，且从事办公室文秘工作，不知晓编外人员工资构成及标准的盖然性低。

法院认定，乔女士并未提交证据证明，在双方劳动关系存续的三年时间里向胶州市博物馆提出过异议，说明双方对实际约定的工资标准和数额是明知的，应该认定双方即使在招聘及入职初期对劳动合同约定工资标准含义存在分歧，但已经以实际行为表明双方对该月工资标准重新达成一致意见。

法院认为，双方对月工资标准的约定在表述上欠妥，但不足以认定属于变相免除用人单位承担为劳动者缴纳保险法定义务的约定，并不能据此认定该约定无效。

法庭最终驳回了乔女士的诉讼请求。

法庭判决的依据，来自于相关问题的司法解释：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张变更无效的，法院不予支持。

也就是说，乔女士不能举证证明在法定时效内向胶州市博物馆提出过异议，就视为对月工资4000元包含个人及单位应当缴纳的社会保险费的认可。

虽然职能部门表示，这条司法解释的用意是放宽变更合同的形式要求，在一定条件下承认非书面变更劳动合同的效力。不过在实践中，遇到用人单位单方面降薪，并按照降薪后的标准发放了超过一个月的时间，如果劳动者要求用人单位补足工资差额时，用人单位则会抗辩称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式进行了变更。

而不少仲裁机构和法院也支持用人单位的观点。

文/肖华林

编辑：李进文